01

计算经济补偿金

应该是税前工资还是税后工资

虽然我国《劳动法》、《劳动合同法》规定经济补偿金应按劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资计算，虽然未规定平均工资是税前工资还是税后工资，但《劳动合同法实施条例》规定经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，这里的用词是“应得工资”，不是“实得工资”，说明是含税的工资。

根据财政部、国家税务总局2001年颁布的《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》第一条规定：

个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入(包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用)，其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税;超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》(国税发〔1999〕178号)的有关规定，计算征收个人所得税。

所以如果在计算经济补偿金时按照税后工资计算，就存在重复征税的问题。

由此可知，经济补偿金在一定金额以内的不需纳税，也即用人单位以代扣代缴个人所得税的理由不成立。

因此，认为经济补偿金应当以税前工资为标准计算。

补偿金中工资计算标准

关于经济补偿金的工资计算标准问题，按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的第11条规定：

“经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资。”

而对于上述条款中的“工资”的范围，按照《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》第53条的规定：

“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给予本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”

在经济补偿金的工资计算标准这一问题上，最容易引发混淆和纠纷的地方常见于计发经济补偿金的工资标准是否包括加班加点劳动报酬的问题。根据上述规定，企业在正常生产情况下，支付给职工的加班加点劳动报酬属于工资的组成部分，计发经济补偿金的工资标准应包括加班加点的劳动报酬。

综上所述，经济补偿金计算基数是税前工资，如果用人单位不给付经济补偿金的，劳动者是可以向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁的。

02

计算经济补偿金是否应该包含加班工资？

但是，需要注意的是，加班工资可能不包含在经济补偿金的计算范围内！

包含加班费的地区

杭州：杭州市中级人民法院民事审判第一庭关于印发 《杭州地区法院审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见（试行）》 ( 2009.7.2)第十四条 劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资水平应按照劳动者每月应发工资数额计算。

个人应负担而由用人单位代扣代缴的个人所得税、社会保险费等不予扣除。加班工资等不固定的收入不予扣除。

北京：《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》

在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。其中包括正常工作时间的工资，还包括劳动者延长工作时间的加班费。

劳动者应得的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。

《劳动合同法》第四十七条规定的计算经济补偿的月工资标准应依照《劳动合同法实施条例》第二十七条规定予以确定；《劳动合同法实施条例》第二十七条中的“应得工资”包含由个人缴纳的社会保险和住房公积金以及所得税。"

深圳：《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（2015.9.2）“九十七、在计算经济补偿或赔偿金时，劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资，除包括正常工作时间的工资外，还包括劳动者的加班工资。

劳动者已领取的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。用人单位因未在用工之日起一个月内签订劳动合同而按月向劳动者支付的二倍工资，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿或赔偿金的计算基数

江苏：《关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知》（苏劳人仲委［2017］1号）第十条规定：经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，是否包含加班工资、年终奖或季度奖？

劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月内的加班工资、年终奖、季度奖应当作为计算平均工资内容。但年终奖、季度奖应当分摊计算至相应的月份，分摊计算后，如果不在劳动合同解除或终止前十二个月内的，不宜作为计发数额。

不包含加班费地区

四川：《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发〈关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答〉的通知》川高法民一［2016］1号第29条《劳动合同法》中规定

经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：

• 
  

  加班工资；

  
  

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  非常规性奖金、津补贴、福利。

  
  

上海：《上海高院民事法律适用问答》(2013年第1期)五、关于劳动争议案件中确定经济补偿金计算基数时是否需要将加班工资包括在内的问题有的法院反映，一些用人单位加班已成为常态，劳动者的劳动报酬一般由最低工资和加班费组成，如在确定经济补偿金计算基数时不将加班费计算在内，则可能导致用人单位支付的经济补偿金过低的问题。

综合对比两地可以发现：

第一、经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。

第二，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。

第三，从原劳动部《关于贯彻中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第55条和《劳动合同法实施条例》第27条规定来看，也应认为经济补偿金不包含加班费。